El fallo parte por distinguir que las regulaciones generales relativas al límite respecto a la cantidad de licencias, constituirán el objeto de la acción de certeza, y sobre esto nada se resuelve. La validez de la desinversión forzada no es materia sometida a consideración de la Corte Suprema, sino solamente el plazo de un año para cumplirla (Punto 4).
En el Punto 5 establece la diferencia de este planteo con el ventilado en el caso "Thomas", ya que el primero suspendía en forma genérica la aplicación de la Ley, y aquí solamente se trata la impugnación a la brevedad del plazo de un año; y pide como medida de no innovar la suspensión de aplicación de los efectos de los artículos 41 y 161, hasta tanto obre pronunciamiento de la acción de fondo.
Que el juez de primera instancia hizo lugar a la petición cautelar, ordenando la suspensión, cuestión que fue confirmada por la Cámara. Que la Cámara señaló que el objeto procesal a definirse era si los artículos 41 y 161 afectaban de manera sustancial los derechos de propiedad de los titulares. Que en el fundamento de la medida cautelar se sostuvo que hay un cambio de reglas, y que se somete en forma forzada en un plazo sorpresivo, breve y fatal.
Por lo tanto, la presente medida cautelar, cuyos alcances se encuentran limitados al actor, no afecta en modo alguno la aplicación general de la Ley, con lo cual no se advierte gravedad institucional, porque no se ha demostrado que la misma paraliza u obstaculiza la aplicación general del régimen consagrado en la Ley 26.522. Ello nos lleva a aplicar la reiterada jurisprudencia, respecto a que las medidas cautelares no constituyen sentencia definitiva (conf. también voto de Argibay y Zaffaroni en la sentencia analizada).
Punto 7. Que buscando armonía y equilibrio, el criterio de la falta de sentencia definitiva, debe complementarse con las reglas tradicionales que el tribunal de grado debe tener en cuenta, que consisten en QUE LA MEDIDA CAUTELAR NO DEBE ANTICIPAR LA SOLUCIÓN DE FONDO NI DESNATURALIZAR EL DERECHO FEDERAL INVOCADO. La presente medida, si bien no adelanta decisión sobre la decisión de desinvertir fijada, suspende el plazo de un año fijado por dicha norma. Si se tiene en cuenta que la medida se dictó en diciembre del año 2009, hasta tanto recaiga pronunciamiento definitivo podría presentarse una situación de desequilibrio. EN EFECTO, SI LA SENTENCIA DEMORA UN TIEMPO EXCESIVO, SE PERMITIRÍA A LA ACTORA EXCEPCIONARSE POR EL SIMPLE TRANSCURSO DEL TIEMPO, DE LA APLICACIÓN DEL RÉGIMEN, OBTENIENDO DE ESTA FORMA POR VÍA DEL PRONUNCIAMIENTO CAUTELAR, UN RESULTADO ANÁLOGO AL QUE LOGRARÍA EN CASO DE QUE SE ACOGIERA FAVORABLEMENTE SU PRETENSIÓN.
POR ESTA RAZÓN, NO SÓLO DEBE PONDERARSE LA IRREPARABILIDAD DEL PETICIONANTE, SINO TAMBIÉN EL DEL SUJETO PASIVO DE ÉSTA, QUE SE PODRÍA VER AFECTADO DE MANERA IRREVERSIBLE SI LA RESOLUCIÓN ES MANTENIDA SINE DIE. De lo cual se deriva que la alteración del estado de hecho o de derecho debe encararse con CRITERIO RESTRICTIVO.
Para evitar esos efectos no deseados se considera conveniente la fijación de un límite razonable para la vigencia de la medida cautelar. SI EL TRIBUNAL DE GRADO NO UTILIZARA, EX OFICIO, ESTE REMEDIO, LA PARTE RECURRENTE PODRÍA PROMOVER LA SOLICITUD DE FIJACIÓN DE PLAZO. ESO ES ASÍ PUES SI LA ÍNDOLE PROVISORA QUE REGULARMENTE REVISTEN LAS MEDIDAS CAUTELARES SE DESNATUNALIZARAN POR DESMESURADA EXTENSIÓN TEMPORAL, Y ESA CIRCUNSTANCIA RESULTARA FRUSTRATORIA DEL DERECHO FEDERAL INVOCADO, EN DETRIMENTO SUSTANCIAL DE UNA DE LAS PARTES, LA PARTE AFECTADA TIENE A SU ALCANCE LAS CONOCIDAS INSTANCIAS PREVISTAS CON CARÁCTER GENÉRICO PARA OBTENER DE LOS JUECES DE LA CAUSA, Y EN SU CASO LA DEL ARTÍCULO 14 DE LA LEY 48 DE ESTE ESTRADO, LA REPARACIÓN DEL NUEVO GRAVAMEN QUE SE INVOQUE.
Finalmente, la falta de competencia de esta Corte Suprema para entender en recursos extraordinarios como el principio destinado a limitar el plazo de una cautelar, para evitar que se transforme en una sentencia anticipatoria, llevan a una solución armónica y equilibrada del interés general en la aplicación de una Ley, frente a la defensa del derecho individual.
El fallo, concretamente, deja claro que la vigencia de la Ley 26.522 está plenamente vigente, como también están vigentes los artículos 41 y 161 de la misma. Que la pretensión de la actora de mantener la medida cautelar hasta tanto recaiga sentencia definitiva en el proceso de fondo, se eleva como una pretensión desmesurada que tiene que tener fin de oficio en el tribunal de grado, o a petición de parte por vía del incidente de fijación de plazo; y que en el supuesto que la medida cautelar desnaturalizare el cumplimiento del derecho federal, las partes tienen además abierta la acción del artículo 14 de la Ley 48 ante el máximo Tribunal.
Con lo cual, la racionalidad en el plazo al que está haciendo referencia, hay que merituarla desde que la medida se dictó (diciembre de 2009), hasta la fecha, y analizar que el conjunto de empresas afectadas por la Ley, no lo han impugnado; lo que nos lleva a afirmar que la única finalidad de la medida cautelar genérica que hoy es tratada por la Corte, perseguía escaparse a los dictados de una Ley de la mano de medidas cautelares obtenidas en Juzgados que analizaron con ligereza, o con una parcialidad condenable, las pretensiones de un sector de empresas que pretendían ignorar los alcances de la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual de la República Argentina que el no sólo el Parlamento votó por abrumadora mayoría, sino que además obtuvo un fuerte consenso en el seno de la sociedad argentina.
Fernández afirma que “la Corte le puso límites a la pretensión del grupo Clarín, y dio un claro mensaje a los Jueces Federales, para que se autolimiten en el pronunciamiento de medidas cautelares genéricas que pretendan sustituir a pronunciamientos definitivos y desobedecer las Leyes. Podríamos decir que se ha hecho Justicia, porque si el grupo Clarín entiende que está afectado su derecho de propiedad, lo deberá probar, y no como ahora en donde con la sola mención de tener afectado un derecho de propiedad sobre licencias que son del Estado Nacional, obtenía beneficios absolutamente antijurídicos y condenables”.
(Fuente: PRENSA SENADOR NICOLÁS FERNÁNDEZ)
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